实务问答丨劳动合同的主体（1）

问：家庭雇佣保姆是否应当订立劳动合同？如何避免或者减轻雇佣风险？

答：劳动合同、劳动关系、用人单位、劳动者，这些概念之间具有密切的联系。劳动合同是确立劳动关系的书面证据；用人单位、劳动者是劳动合同的双方主体，是劳动关系中的当事人。因此，用人单位与劳动者在劳动法上都具有其特殊的含义。家庭雇佣保姆的，双方之间并不形成劳动关系，因此也无须订立劳动合同。这是因为，家庭以及自然人个人并非适格的用人单位，因而并非劳动合同的主体。按照我国《劳动法》以及《劳动合同法》等立法的相关规定，作为劳动关系一方当事人的劳动法意义上的用人单位，包括我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，依法设立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织，以及基金会。这些主体都是劳动法意义上的用人单位，应当与劳动者订立劳动合同。此外，国家机关、事业单位、社会团体与其工作人员形成的是人事关系，一般订立聘用合同而非劳动合同；但是，这些单位如果与劳动者建立劳动关系的，则也应当订立劳动合同，从而成为劳动法意义上的用人单位。

如上所言，因为家庭与其雇佣的保姆之间并不形成劳动关系，家庭承担雇主责任的风险极大。那么应当如何避免或者尽可能减少这种风险呢？笔者以为，从制度上去寻求，避免或者减轻这种风险的方法主要有两个。第一，为家庭保姆购买商业意外险。如果保险公司有雇主责任险的，则可以购买雇主责任险。但是目前，据笔者所知，一些保险公司推出的雇主责任险，投保人仅限于政府机关、企事业单位、个体工商户等，并不包括家庭或者个人。第二，通过家政公司使用家政工人。此时需要注意的是，要避开那些家政中介公司。家政中介公司往往跟其所推荐的家政工人没有建立劳动关系，其仅仅起到一个“掮客”的作用，所收取的仅是“介绍费”（佣金）。因此，通过家政公司选用家政工人（保姆），一定要让家政公司提供其与家政工人之间的劳动合同。这样，家政工人（保姆）实际上已经与家政公司建立了劳动关系，家庭只是名义上的“雇主”，实际上则已经转化为家政公司的“顾客”，购买的是家政公司的服务，保姆在为家庭提供服务的过程，也即是其为家政公司提供劳动，家政公司才是其真正的雇主，并由其承担雇主责任。

（撰稿人：浙江法校律师事务所企业法务中心主任     宓明君博士）