实务问答丨劳动合同的订立（2）

问：招用超龄劳动者是否也应当订立劳动合同？

答：企业招用超龄劳动者的情形大量存在，对于是否应与其签订劳动合同或者双方是构成劳动关系还是劳务关系，实际中存在争议。这一争议源于人们对《中华人民共和国劳动合同法》及其实施条例的规定不同理解。其中，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定，“劳动者开始依法享受基本养老待遇的”，劳动合同终止；而《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”

按照上述规定，可以肯定的是，已经达到法定退休年龄且开始享受基本养老待遇（办理退休手续、领取养老金）的劳动者，再次进入工作岗位的，则与用人单位不形成劳动关系，因此，也无须订立劳动合同。对此，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款明确规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”

那么，招用未开始享受基本养老待遇的超龄劳动者，则是否应当签订劳动合同呢？有人从《劳动合同法》第二十二条第二项以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款的规定，推论认为，双方形成劳动关系，应当订立劳动合同；有人则直接按照《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，认为，双方形成劳务关系，无须签订劳动合同。实践中，不同的省份均有不同的处理原则，如江苏、河北、云南、海南等省份支持构成劳动关系，北京、上海、广东等省份不支持构成劳动关系。我省（浙江省）实践中，《浙江省高级人民法院民事审判第一庭 浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》第十四条并未区分超龄劳动者是否已经开始享受基本养老待遇，而是明确规定构成劳务关系。只是，为了平衡双方利益，对未开始享受基本养老待遇的超龄劳动者在遭受工伤时做了特殊规定，即如果用人单位为其缴纳工伤保险的，未享受基本养老待遇的超龄劳动者可以适用工伤的规定并享受工伤待遇。对此，《人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）》也作了类似规定，“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。”

综上，对于超龄劳动者的用工问题，在我省（浙江省）范围内，可以简单地归纳为：招用超龄劳动者的，不形成劳动关系，无须签订劳动合同，其形成的法律关系主要受民法调整；但是，如果招用的超龄劳动者未开始享受基本养老保险的，用人单位应当为其缴纳工伤保险，若未缴纳工伤保险，用人单位应当承担超龄劳动者的工伤待遇。

（撰稿人：浙江法校律师事务所企业法务中心主任     宓明君博士）