实务问答丨劳动合同的订立（1）

问：订立不以“劳动合同”命名的合同，是否可以规避劳动法上的义务？

答：实务中，有些用人单位为了规避自己作为用人单位在劳动法上的义务，通常以“劳务协议”、“合作协议”、“承包协议”等名义与劳动者订立合同。但是往往事与愿违。用人单位是承担民法上的义务还是承担劳动法上的义务，并不取决于其与劳动者订立的合同是否叫“劳动合同”，而取决于双方是否建立了劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条之规定，用人单位与劳动者之间的劳动关系自用工之日起建立。那么，如何判断双方确立的是劳动关系而非其他关系呢？2005年原劳社部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”此即所谓的劳动关系认定三要素：主体适格、人身相属、经济相属。

所谓主体适格，即作为接受劳动的一方是否具有用工主体的资格，作为提供劳动的一方是否具有提供劳动的法律资格。按照我国《劳动合同法》等规定，凡是作为民法上的法人、非法人组织以及个体工商户，均具有用人单位的主体资格。至于提供劳动的法律资格，是指作为劳动者应当具备的一般条件。对此需要注意两个方面：第一，在我国，劳动者的法律资格主要表现为年龄条件。根据国务院《禁止使用童工规定》及其他相关立法规定，作为劳动者必须年满16周岁。应当指出的是，法定退休年龄不应当作为对劳动者的资格限制，而是对公民的社会权利的保护，即达到法定退休年龄后可以享受得到社会与国家救助的权利。因此，不宜将达到法定退休年龄继续提供社会劳动一律视为劳务关系。第二，对一些特殊职业或者特殊岗位所规定的某些资格或者条件要求，不能被视为法律对劳动者一般资格的要求。

所谓人身相属，即指劳动者在一定范围内丧失自由支配的权利，须在用人单位的管理下从事劳动。实践中，判断人身相属，往往表现为用人单位是否对劳动者有考勤要求，是否有权对劳动者进行日常的工作安排、作业指使，及其各项规章制度是否适用于劳动者等。

所谓经济相属，即劳动者在经济上依附于用人单位。一方面，劳动报酬成为其主要乃至唯一的经济来源；另一方面，其提供的劳动是用人单位业务的组成部分，其劳动所产生的成果归属于用人单位。

（撰稿人：浙江法校律师事务所企业法务中心主任     宓明君博士）