竞业禁止与商业秘密若干司法实务

一、竞业禁止与竞业限制的概念区分

在实务中，很多人都模糊了竞业禁止与竞业限制的区别，其实这是两个完全不同的法律概念。

竞业禁止是商法上的概念，是指公司的董事、高级管理人员未经股东会和股东大会同意不得利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。竞业禁止又分为法定竞业禁止和约定竞业禁止。

而竞业限制是劳动合同法上的概念，是指用人单位和高级管理人员、高级技术人员及其他负有保密义务的劳动者约定的，要求劳动者在离职后一定范围、地域、期限内，不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位进行就业，不得自己开业生产或经营同类产品、从事同类业务，而用人单位给予劳动者一定的经济补偿。

二、竞业限制协议拟定实务及相关司法争议点

《劳动合同法》第二十三、二十四条对竞业限制的范围和期限以及竞业限制与商业秘密的关系做了简单的描述，而归根到底，所有的竞业限制协议都是弥补商业秘密被泄露或盗取后司法救济困难的现状。

而竞业限制协议中最重要的两个条款就是补偿金条款和违约金条款。

首先，当用人单位未支付补偿金的情况下，竞业限制协议是有效、无效还是不成立？

根据浙江省的司法实践和一些主流观点，在用人单位未支付补偿金的情况下，竞业限制协议依然是有效的，但是当劳动者履行了竞业限制协议的义务而用人单位不支付补偿金，劳动者可以起诉要求用人单位支付补偿金并且解除竞业限制协议。

同时，对于补偿金的数额有最低要求，一般是劳动者离职前12个月平均工资的30%且不得低于当地最低工资标准，当然也有部分地区，比如深圳要求不得低于平均工资的70%。具体的数额由用人单位依据公司的具体情况和该员工的重要程度来灵活约定。

而如何约定竞业限制协议中的违约金，一般从以下几方面考量：

1、用人单位的实际损失；

2、劳动者岗位、工资收入情况；

3、竞业限制协议中约定补偿金的金额，一般是补偿金的1-3倍；

4、劳动者的违约程度；

5、劳动者因违反竞业限制义务所获得的收益；

6、劳动者履行竞业限制期间占竞业限制期限的比例；

7、用人单位支付补偿金的情况及其金额；

8、用人单位行业因素及相关技术研发投入成本；

9、其他

当然，在竞业限制协议中违约金条款最好是“固定金额+实际损失”的表述，这样用人单位维权的难度和效果将会大不一样。

当然，在商事实践中，很多用人单位在员工入职时会签一系列的文书，包括劳动合同、竞业禁止协议、保密协议等等，这样固然可以加大公司商业秘密的保密力度，但也可能会大幅增加公司的运营成本。

当员工要离职时，其实都会经历一个“脱密”过程，当该员工真正要离职的当天，其实其对于公司的商业秘密已经知之甚少，如果在其离职前，用人单位与员工不解除竞业禁止协议或保密协议的话，可能面临的就是要支出一笔不小数额的补偿金的情况了。

当然，对于竞业限制的范围和时间不能随意扩大，《劳动合同法》规定在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

而对于竞业限制的范围一般应当是同类产品、同类业务、同类营业，这样才具有合理性，如果对于公司的保洁人员都签订竞业限制协议，禁止其到其他同类公司从事保洁业务，那么就是从根本上危及到了员工的生存权，该竞业限制协议大概率就会变成一个无效协议。

三、如何锁定和确定商业秘密

WTO对“未披露信息”也就是商业秘密进行了界定，TRIPS第三十九条规定，只要有关信息符合下列条件，则自然人和法人应有可能禁止他人未经允许以违背诚实商业行为的方式，披露、获取或使用处于其合法控制下的信息：其在某种程度上属于商业秘密，其整体或要素的确切体现和组合，未被通常涉及该信息有关范围的人普遍所知或容易活动；由于是秘密而具有商业价值；是在特定情势下合法控制该信息的人的合理保密措施的对象。

用简单的三个词界定就是秘密性、价值性和保密性。

而对于商业秘密的维权来说，最困难的应该是确定秘密点，一般来说商业秘密包含某些制作工艺、某些特殊配方、经营信息、客户信息甚至是投标书等业务文书。

在机械化工领域，商业秘密的秘密点相较而言比较容易确定，而司法实践中碰到的很大一部分侵犯商业秘密的案件，基本上都是对于经营信息和客户信息的盗用。在这类案件中，公司的一些销售人员或者是业务人员离职后组建新公司，将老公司的很多客户抢占到自己公司，致使老公司业务急剧下滑甚至是破产。

对于这类案件，如何将经营信息和客户信息确定为商业秘密是一件较困难的事。在现代信息社会，对于一些行业内比较普遍的经营信息和客户的电话、住址等信息，通过互联网可以很轻易的获得，所以要想将这类信息确认为秘密点，就不能简单的列举客户名称、交易记录、电话、住址等信息，更要涵盖相关客户的具体交易习惯、意向等深度信息，这样才能将此类信息确定为商业秘密。

当然，对于此类被的侵权案件，更应该做的是在制度层面和公司运营方面的完善和管理，比如，对于业务员，要求其每月书面汇报其客户进展及客户的需求，这样如果该员工离职并且将其名下的客户带离原公司，那么就可以很快的确定商业秘密点，更快更有效的维护自身的合法权益。

四、司法救济途径

（一）民事救济

侵犯商业秘密的行为首先是一种民事侵权行为，因此应当承担民事责任，而对于侵权的认定用一个公式就是：商业秘密+相同或近似+接触=侵权

而承担民事责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还商业秘密物质载体、恢复原状、赔偿损失、支付违约金。可以单独适用，也可以合并适用。

（二）行政救济

《反不正当竞争法》第二十一条规定，经营者以及其他自然人、法人和非法人组织违反本法第九条规定侵犯商业秘密的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法所得，处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上五百万元以下的罚款。

如果在能确定直接侵权行为且形势比较紧迫的情况下，可以寻求行政救济更快的对侵权者进行打击。

（三）刑事救济

《刑法修正案十一》二十二条将刑法第二百一十九条修改为：“有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

“（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；

“（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；

“（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

“明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”

“本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。”

一般来说，造成受害人30万元以上的损失或者造成受害人破产或经营困难可以认定为情节严重，处三年以下有期徒刑，造成受害人250万以上的损失可以认定为情节特别严重，处三年以上十年以下有期徒刑。

该修正案二十三条在刑法第二百一十九条后增加一条，作为第二百一十九条之一：“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

该条的罪名为商业间谍罪，对侵犯商业秘密的行为打击力度更大，不再要求侵犯商业秘密的行为达到情节严重，并且对于情节严重的，将处五年以上有期徒刑，上不封顶。

（四）商业秘密民刑交叉问题

《民事诉讼法》第150条第1款第5项规定“本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的,应该中止审理”，根据刑民交叉案件中刑、民诉讼发生的时间顺序，以及两者之间的审理是否存在依存关系，来确定刑事诉讼和民事诉讼的受理和审理：（1）当刑民交叉案件引起的民事诉讼与刑事诉讼的处理不会产生矛盾,两者也不存在相互依赖关系的，可以“刑民并行”，各自分别进行或者并案审理。（2）当刑民交叉案件引发的民事诉讼和刑事诉讼可能发生冲突，民事诉讼的进行需要以刑事诉讼的结果为前提时,应当“先刑后民”。（3）当刑民交叉案件引发的刑事诉讼需要以民事诉讼的结果为前提时则应当“先民后刑”。

在处理刑民交叉案件时必须明确一个基本立场，就是要选择更利于保护当事人合法权利、更为公正有效解决问题的思路与机制。与其在同一事实的判断上纠缠不清进而在决定是否适用“先刑后民”机制上举棋不定，不如立足于更加保护当事人利益的立场，按照实事求是的原则来处理刑民交叉案件。

在司法实践中，现在更加倾向于“先民后刑”，对于刑民交叉问题，在很多法律人士组织的沙龙或会议上，更多的表述为民刑交叉问题研究。

（五）商业秘密的刑事附带民事诉讼

根据我国相关法律规定，只有因人身权利受到犯罪侵害而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毀坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。

而对于经济犯罪引起的损害赔偿问题，则不能通过刑事附带民事诉讼受偿，而只能由受害人在人民法院依法追缴或责令退赔，且仍不能弥补损失的情况下，才能另行提起民事诉讼。

故对于侵害商业秘密的案件，无法直接提起刑事附带民事诉讼，只有在刑事案件中损失无法弥补的情况下，才能另行提起民事诉讼。