实务问答丨试用期制度（3）

问：对未约定过试用期的劳动者，在续签劳动合同时能否约定试用期？

答：《劳动合同法》第十九条第二款规定，“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”这意味着试用期是对人不对岗的，劳动者从A岗位调到B岗位，只要用人单位已经在A岗位中约定过试用期，那么当劳动者被调到B岗位时，不得再约定试用期。但是在实践中，也会有另一种情形：在首次签订的劳动合同中，没有约定试用期。该劳动合同期限届满后，双方续签劳动合同，并调换了岗位，那么是否可以在续签的劳动合同中约定试用期？

如果对《劳动合同法》第十九条第二款只是进行文义解释，不但上述情形，哪怕不进行岗位调动，在续签的劳动合同中也可以约定试用期，毕竟用人单位对该劳动者从来没有约定过试用期。但是，笔者认为，对该款的理解，不能仅作文义解释，而需要从立法本意以及体系化解释的角度进行解释。

从立法本意上来看，试用期制度对于用人单位而言，旨在考察劳动者的能力、品行等。尽管在前一个劳动合同中并没有约定试用期，但是经过一个聘期，用人单位已经有足够的时间和机会对劳动者有充分的了解，哪怕变换了工作岗位，也应当被认为是基于对劳动者的充分了解而给予其新的岗位。从体系化解释来看，一方面，该条第一款对固定期限劳动合同的试用期按照劳动合同期限作了细化的规定。如果允许在续签的劳动合同中约定试用期，那么究竟约定多长的试用期将无所适从，是按照续签的劳动合同期限呢，还是按照两个劳动合同的总的期限呢？另一方面，按照《劳动合同法》第四十六条第五项之规定，如果续签的劳动合同约定的条件低于原来的劳动合同，劳动者可以终止劳动关系并获得经济补偿金。如果续签的劳动合同约定试用期，显然属于“约定条件”降低的情形。

综上，用人单位续签劳动合同时，无论如何均不能约定试用期。

（撰稿人：浙江法校律师事务所企业法务中心主任     宓明君博士）