“工抵房”案例分析及风险防范

1、清偿型“工抵房”协议：主要形式为将房屋变更登记至承包人或其指定的第三人名下，即通过转移房产所有权替代原工程款支付义务。通常在工抵协议签订后，双方还会签订相应房屋买卖合同、办理网签备案或预告登记或直接办理变更。

2、担保型“工抵房”协议：主要形式为以房产作为债务履行的担保，到期无法支付工程款，则房屋归承包人所有。该房屋仍由发包人负责销售，后续通过退改签或合同更名方式办理购房手续，用购房款偿还工程款。

（2019）最高法民申5468号民事裁定书认为，双方于2011年9月18日签订的《昌吉商业广场建安工程建设工程施工合同补充协议》约定：“本工程竣工后，结算审核完成后在合同约定的时间内，甲方（蒙奇房产公司）不能按时按量的支付乙方（和兴祥建筑公司）工程款时，甲方可以将已竣工的可以投入使用的成品（如商场以及产权式酒店）等，按欠付的乙方工程款等价转交于乙方名下，转交价格按当地市场行情下浮15%，甲方无偿配合乙方营销，物业管理由甲方管理。”该协议签订时，案涉工程刚开始施工，双方尚未形成债权债务关系，房屋亦未建成，以物抵债协议应当具备的基本内容均未确定。双方实际履行合同过程中，存在蒙奇房产公司以建成后的商品房抵偿工程款的情况，但双方就此另行签订了商品房买卖合同，并对抵偿工程款的房屋的位置、面积及价格做出清楚明确的约定，确定了抵偿工程款的具体数额。据此，二审法院认定案涉《昌吉商业广场建安工程建设工程施工合同补充协议》不具备以物抵债协议的基本内容，不能认为双方就案涉工程欠款达成了以商品房抵偿的合意，该认定并无不当，本院予以维持。

2、以房抵款的房源、房产数量、具体折扣金额、履行程序等不确定时可选择要求支付价款。

（2018）最高法民终774号民事判决书认为，虽然双方签订了备忘录以及《工程款抵房款协议》，但本案债权债务的基础法律关系仍是建设工程施工合同关系，双方之间既未因关于以房抵款的支付方式的约定形成新的债权债务关系，亦未改变原债权债务关系的性质。根据备忘录第二条，双方自备忘录签订后开始确认抵款房源，除已经确定的房源外，其他房源双方仍需通过进一步协商才能确定，以房抵款的具体方案及相关事宜双方另行协商并须签署相关有效抵偿协议。可见，就备忘录中的该约定，以房抵款的房源、房产数量、具体折扣金额、履行程序等均具不确定性，均需要另行协商并签订抵偿协议。在以房抵债清偿方式实际履行之前，因就剩余工程款的具体抵偿问题双方未能达成进一步协议，且无证据证明系中建四局五公司存在不当阻挠所致，备忘录第一条第1款明确载明，双方确认案涉工程决算总金额34520万元系经双方多次核算、协商形成，故中建四局五公司基于建设工程施工合同关系，在直接支付价款和以房抵债这两种履行方式中选择的清偿方式，主张对于尚未通过以房抵款方式实际履行的剩余债权直接以支付价款的方式进行。

3、以物抵债协议不违反法律、行政法规强制性规定且系双方当事人真实意思表示的有效。

（2020）苏0281民初11932号民事判决书认为，在合同履行过程中，德辉公司与先锋公司约定，以先锋公司向德辉公司购买商品房，购房款抵销工程款的方式支付进度款，先锋公司购买商品房的意愿并非其原始意愿，该协议的性质应认定为以物抵债协议。以物抵债系债务清偿方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务所作安排，故对以物抵债协议效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人意思自治为基本原则。本案中虽然案涉债务并未全部届满清偿期，但从协议的内容来看，本案所涉商品房针对的系工程进度款，购房款直接计入德辉公司的已付工程款金额，视为德辉公司自愿放弃工程进度款的期限利益，因此不能以全部工程款未结算为由否定该以物抵债协议的效力。案涉抵债协议系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规强制性规定，故应有效。法庭辩论终结前，也不存在该以物抵债协议无法履行的问题。

4、已经实际履行“以房抵工程款”协议的认定有效，未办理过户手续的可另行主张

（2020）最高法民终197号案认为，以房抵工程款效力从案涉《和解协议》《和解补充协议》的约定看，各方并未约定必须将抵账房屋办至南通三建公司或其指定受让人名下才能达到抵顶工程款的效果；从郑州卓泰公司、长葛卓泰公司一审提交的江苏南通三建集团有限公司《葛韵华府住宅抵账明细表》《葛韵华府商铺抵账明细表》《葛韵御府住宅抵账明细表》的内容看，住宅房屋大部分已办证、少部分未办证，商铺均已签订合同、未办证；从东**2017年9月25日出具的《证明》看，其委托郑州卓泰公司、长葛卓泰公司将抵工程款的房屋、车位、储藏室办理给第三方，没有办理网签及房产登记手续的也全部签订了转让协议并转让给第三方使用。郑州卓泰公司、长葛卓泰公司已实际履行了以房抵工程款的义务，以房抵工程款的目的已实现，未办理过户手续的应由相关权利人另行主张权利。

5、未签订房屋买卖合同视为未实际履行，可基于原债权债务关系主张权利

（2020）最高法民申2381号民事裁定书中认为，诉争7-2-2号房屋未办理过户登记，双方就该房屋达成的以房抵债协议并未得到实际履行。住业公司基于原有的建设工程施工合同关系向瑞泰华公司主张诉争房屋所涉11634740元欠付工程款于法有据。

6、通过工抵房形式实现工程价款债权获得房屋担保物权的优先顺位

（2020）最高法民再352号判决书认为，建机工程公司以与大邑银都公司签订的以房抵债《协议书》方式行使建设工程价款优先受偿权。双方于2013年7月11日签订《协议书》，约定以案涉位于“邑都上城”项目的13套房屋在内的共15套房屋作价7330778元抵偿大邑银都公司欠付建机工程公司的工程款，后建机工程公司与大邑银都公司就案涉房屋签订《商品房买卖合同》，建机工程公司以冲抵工程款的方式购买案涉房屋，其实质是通过协商折价抵偿实现建机工程公司就案涉项目房屋所享有的建设工程价款优先受偿权，建机工程公司与大邑银都公司以案涉房屋折价抵偿欠付工程款，符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的工程价款优先受偿权实现方式。

1、产权瑕疵与查封风险

建设单位用于抵付工程款的房屋可能存在抵押、查封、租赁等产权瑕疵，导致无法过户。例如，房屋已被抵押给银行，在未解除抵押前，无法办理过户手续，施工单位无法取得完整的产权，购房者可能面临产权无法登记或房屋被拍卖的风险。此外，工抵房可能涉及开发商与施工方未完成产权转移，导致实际产权人与购房合同签订方不一致。若施工方未完成过户即转售，购房者可能面临“一房多卖”或产权纠纷。

2、房屋交付风险

工抵房多为期房，若开发商资金链断裂、因工程进度延误、资金短缺等原因导致项目烂尾，无法按照工抵房协议约定的时间交付房屋，购房者可能无法收房。

3、工程款结算风险

若工抵房协议未明确约定原工程款债务消灭，可能被视为“新债清偿”，即新旧债务并存。此时，若开发商未履行交房义务，施工方可同时主张原工程款债权，但购房者可能面临开发商双重债务压力；协议约定“原债务消灭”，施工方可能丧失建设工程价款优先受偿权。一旦开发商破产，施工方仅能以普通债权人身份参与财产分配，受偿率大幅降低。

4、未取得商品房预售许可证明签订商品房买卖合同的风险

根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020修正）（以下简称《商品房买卖合同解释》）第二条的规定，在“工抵房”协议中，即使“工抵房”的具体情况，包括房屋位置、面积、价格等已经具体明确，但签订“工抵房”协议时未取得商品房预售许可证明的，同时签订商品房买卖合同的，该商品房买卖合同应当认定无效，但起诉前取得商品房预售许可证明的可认定有效。

1、充分尽职调查。在签订以房抵债协议前，对抵债房屋的建设及现状充分调查。包括开发建设手续是否齐全，项目证照特别是竣工备案证书是否齐全，是否具备交房过户条件，是否存在被抵押、质押、查封等权利受限情况，是否具备办理产权过户的条件等等。

2、严格审查合同条款。以房抵债协议中，需明确约定拟抵债不动产的具体信息，明确约定抵偿房屋的楼盘名称、地址、座落、楼号、房号、面积、价格、交付时间等信息，如果施工方存在多笔债权的，应明确各个抵债房屋和债务的对应关系。以房抵债协议中，需明确约定开发商在协议签订完毕后尽快完善商品房买卖合同网签备案手续，办理商品房预告登记、不动产的过户及交付不动产手续，以最大程度保障自身权益。

3、强化物权保障。以房抵债协议签订后，及时跟踪《商品房买卖合同》的签订。如抵债房屋为期房的，承包人应及时跟踪预售许可证的办理进度。条件成就后，及时办理网签备案登记手续，并及时办理预告登记或抵押登记；具备交付条件时，应及时办理抵债房产交付手续并实际占有抵债房屋。

4、在工抵协议中避免签订工抵协议签订后原债权消灭的条款。虽然民法典合同编通则解释第二十七条规定，债务人或者第三人未按照约定履行以物抵债协议，债权人有权选择请求履行原债务或者请求履行以物抵债协议，但法律允许合同当事人做除外约定。如约定旧债消灭，则承包人只能以房屋买卖合同关系追究发包方责任，将可能丧失优先受偿权。