法校建工团队组织学习《建工解释二》：施工企业面临的九大法律风险与合规应对策略

法校建工团队 朱景雄

2026年6月30日，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号，以下简称“《建工解释二》”）正式施行。这是继2020年《建工解释一》之后，最高院针对建设工程领域作出的又一次系统性司法解释。

对施工企业而言，这不仅仅是一次法律规则的更新，更是一次合规风险的全面升级。本文从施工企业风险防控的角度，梳理《建工解释二》中最为关键的八个变化，并提出相应的合规建议。

一、资质出借：从“无利可图”到“有责难逃”

规则解读

《建工解释二》第三条第一款明确规定，建筑施工企业出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程的，相关合同无效，建筑施工企业主张资质借用费、使用费的，人民法院不予支持。

这并不是新创规则，而是对《建筑法》第二十六条禁止性规定的重申。但需要重点关注的是第三条第二款：建设工程质量合格的，借用资质的单位或者个人可以参照其与建筑施工企业就支付工程款项的约定，请求建筑施工企业支付折价补偿款。

这一规定产生的实际效果是：被挂靠方不仅要不到管理费，反而可能需要先行向挂靠方支付折价补偿款，而后再自行向发包人追偿。被挂靠方的现金流风险和法律追偿成本显著上升。

风险叠加：表见代理

《建工解释二》第五条规定，借用资质的单位或者个人以出借资质的企业名义购买材料、租赁设备，相对人主张该施工企业承担民事责任，符合表见代理规定的，人民法院应予支持。

这进一步扩大了被挂靠企业的对外责任边界。挂靠人以被挂靠方名义对外签订的材料采购、设备租赁合同，其法律后果可能直接归属于被挂靠方。

合规建议

存量挂靠项目应立即启动清理程序。对于已无法终止的项目，建议通过内部承包合同明确责任划分和追偿机制，并对挂靠方对外签约行为实施严格的授权管控。增量项目则应全面停止以任何形式出借资质的行为。需要特别提示的是，“假内部承包”、“分公司承包管理”等商业模式，被确认实质为资质借用，同样面临上述法律风险。

二、“实际施工人”诉权的实质限缩

新旧对比

《建工解释一》第四十三条曾赋予实际施工人突破合同相对性直接起诉发包人的权利，在特定历史时期对保护农民工工资起到了积极作用。但该规则在实践中也被大量滥用——部分本应按合法分包主张权利的施工人，反而主动主张合同无效以“创设”实际施工人身份，从而获得直接向发包人主张权利的超常规诉权。

《建工解释二》第六条明确：接受转包或者违法分包的单位或者个人，可以参照转包或分包合同向承包人（即其合同相对方）主张折价补偿款，但请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或赔偿损失的，人民法院不予支持。并且在最高院发言人答记者问中进一步明确《建工解释一》第四十三条不再适用。也就是说，实际施工人突破合同相对性已经走进历史。

替代路径：代位权

《建工解释二》第七条拓宽了代位权的主体范围，借用资质的单位或个人、接受转包或违法分包的单位或个人，可以依据民法典第五百三十五条，以出借方/转包人/违法分包人怠于行使到期债权为由，向发包人提起代位权诉讼。

但代位权诉讼的举证责任远高于直接起诉——原告须证明债务人对相对人的债权已到期、债务人怠于行使权利，以及该怠于行使行为影响原告到期债权的实现。三重举证门槛的难度不可低估。

合规建议

合同链条管理：施工企业应重视合同相对性原则，在与下游分包、转包单位签约时，明确约定工程款支付节点和违约责任。

证据留存：涉及代位权诉讼的，应提前固定债权到期、催收记录、发包人应付未付等核心证据。

法律策略调整：过往依靠“实际施工人”身份直接起诉发包人的诉讼策略已经难以实现，代位权诉讼、债权转让等路径成为新的诉讼方案。

三、农民工工资保护：从“间接穿透”走向“直接诉权”

规则解读

《建工解释二》第八条规定，参与工程建设的农民工依据《保障农民工工资支付条例》第二十九条、第三十条、第三十六条、第三十七条关于保障农民工工资支付的规定，请求建设单位和施工总承包单位、分包单位等施工单位先行垫付、先行清偿或者清偿拖欠工资的，人民法院依法予以支持。

《建工解释二》第六条限缩了“实际施工人”直接起诉发包人的权利空间，接受转包或违法分包的单位或个人不能再像过去那样直接向发包人主张权利。如果这一限缩没有配套制度补位，末端农民工的工资保障就可能出现制度真空。

第八条正是这一补位安排。其制度逻辑是：农民工的工资保障不再依赖于“实际施工人→发包人”的穿透链条，而是直接依据《保障农民工工资支付条例》所设定的法定清偿义务——建设单位因欠付工程款导致欠薪的，以未结清工程款为限先行垫付（第二十九条）；分包单位拖欠工资的，施工总承包单位先行清偿（第三十条）；违法发包、转包、违法分包、挂靠导致欠薪的，由建设单位或总承包单位直接清偿（第三十六条）；违规建设项目导致欠薪的，由建设单位清偿（第三十七条）。

两条路径的切换本质是：从“借用他人诉权间接实现”变为“依据法定责任直接主张”。前者需要先确认实际施工人身份、再突破合同相对性，法律关系复杂且易被滥用；后者只需证明农民工身份和欠薪事实，即可向法定清偿义务主体直接主张。

对施工企业的双重影响

作为总包单位，第八条意味着总包对项目欠薪的法定清偿责任被司法解释明确赋权，农民工可以直接以第八条为请求权基础起诉总包。这与《保障农民工工资支付条例》第三十条“分包单位拖欠工资的，由施工总承包单位先行清偿”形成规范闭环，总包的垫付风险从行政监管层面延伸至民事诉讼层面。建议总包企业严格落实农民工工资专用账户、实名制管理和总包代发工资制度，切断欠薪向自身的传导链条。

作为分包单位，第八条并未免除分包单位作为直接用人主体的第一顺位清偿责任，总包先行清偿后仍可向分包追偿。因此分包单位应确保按月足额支付工资，保留完整的工资支付凭证，避免因拖欠工资而同时面临总包追偿和农民工直接诉讼的双重压力。

特别提示：第八条的请求权主体严格限于“参与工程建设的农民工”，不包括“包工头”、施工班组负责人或以单位名义承接工程的组织。施工企业在应诉时应首先审查原告主体资格——自然人身份及实际从事施工劳务的事实是权利成立的前提。

合规建议

第一，建立农民工工资支付的独立台账体系，包括用工实名登记、考勤记录、工资发放银行流水，确保每一笔支付有据可查。第二，总包单位应严格履行工资专用账户和总包代发义务，避免因下游分包欠薪而被判令先行清偿后追偿无果。第三，分包单位不得以“工程款未到账”为由拖延支付工资，司法实践中该抗辩通常不被采信。第四，涉及农民工工资争议的，应优先考虑多元解纷方式（行业调解、劳动监察等），以降低诉讼成本和群体性事件风险。

四、固定总价合同的人工、材料调差规则收紧

规则解读

《建工解释二》第九条规定，建设工程施工合同约定按照固定价格结算工程价款，当事人以约定的建设工期内人工费、主要建筑材料价格发生重大变化为由请求调整工程价款的，人民法院不予支持，但当事人另有约定或者符合民法典第五百三十三条关于情势变更规定的除外。

这一规则释放的司法信号是：固定总价对应固定风险，市场价格波动原则上属于施工企业应当预见并承担的商业风险。情势变更的适用门槛极高，司法实践中通常要求变化达到“根本性”“不可预见”且“显失公平”的程度，达到诉讼目标的难度极大。

合规建议

合同谈判阶段即应明确价格调整条款。可争取的条款范式包括：“主要材料价格涨跌幅超过一定比例（如±5%）时，超出部分据实调整”“可调价材料清单及基准价在合同中明确列示”。投标报价阶段应充分评估工期内的市场价格波动风险，预留合理风险准备金，不宜以低价中标策略换取市场份额。

五、“以审代拖”被套上“一年紧箍咒”

规则解读

政府投资项目和国有企业项目中，“以审计结论作为结算依据”是常见条款，但也屡屡被发包人用作拖延付款的工具。对此，《建工解释二》第十三条作出了三重规制：

第一，当事人未约定以审计或财政评审结论作为结算依据的，发包人请求以审计或评审结论确定价款的，人民法院不予支持。

第二，当事人约定以审计或评审结论作为结算依据的，应当在合理期限内出具结论。合理期限当事人有约定的按约定；没有约定的，人民法院综合工程规模、造价金额、复杂程度等因素确定，但最长不得超过承包人提交竣工结算文件之日起一年。

第三，审计或评审结论未在合理期限内出具，或者承包人有证据证明结论与合同约定明显不符的，承包人可申请司法鉴定。

合规建议

合同签署时若同意“以审计为准”，应同步约定审计期限，例如：“发包人应在承包人提交完整竣工结算文件后×个月内完成审计，逾期未完成的，承包人有权申请司法鉴定或按承包人提交的结算文件结算。”结算文件提交时应留在好相关提交的证据材料，并在拖延时书面催告发包人及审计机构，保留催告记录，作为后续主张“超合理期限”的证据。

六、优先受偿权：范围收窄、判项明确、路径细化

建设工程价款优先受偿权是施工企业最具价值的权利保障制度。《建工解释二》在《建工解释一》的基础上，作出了以下重要调整和细化：

（一）停工、窝工损失不纳入优先范围

《建工解释二》第十七条第二款明确，承包人就发包人原因造成的停工、窝工等损失主张优先受偿的，人民法院不予支持。这与利息、违约金、损害赔偿金已被排除优先范围的规则（《建工解释一》第四十条）形成体系衔接，即：优先受偿范围严格限于工程价款本身，不包括任何损失或违约性质的债权。

（二）判决主文须明确优先权数额及对应工程

第十七条第一款要求，承包人请求确认优先受偿权的，人民法院应当在判决主文中明确享有优先受偿权的工程价款数额及相应工程。这一程序性规定旨在解决执行阶段因判项不明产生的争议。

（三）折价行使须满足四项要件

第十八条规定，承包人依据折价协议主张已行使优先权的，须同时符合四项条件：工程质量合格；建设工程可以折价；发包人逾期支付且经催告后仍未在合理期限内支付；折价金额与折价时工程实际价值基本相当。该条旨在防止发包人与承包人恶意串通、以明显不合理低价折价损害其他债权人利益。

（四）优先受偿权起算点的柔性化

第二十一条规定，当事人因工期顺延等原因协商变更付款日期的，优先权行使期限自变更后的应付款日起算；合同未约定付款日但结算协议约定的，自结算协议约定的日期起算。这对因工程变更、工期调整导致付款延后的项目较为有利。

（五）优先受偿权转让的综合裁量规则

第十九条首次对优先权转让问题作出回应：建设工程价款债权的受让人主张优先受偿的，人民法院应综合考量工程是否竣工验收合格、价款是否结算、转让合同是否有效、受让人是否支付合理转让款等因素作出裁判。该规则为非穷尽式列举，并非当然允许也非一概禁止，需个案判断。

合规建议

诉讼策略上，应清晰区分工程价款本金与停窝工损失、违约金等，将后二者作为普通债权主张，避免因“打包”主张导致优先权范围认定受阻。折价抵债协议的签署应确保价格公允，建议参考评估报告或第三方造价咨询意见，以防范被认定为恶意转移财产。发包人出现逾期支付时应及时书面催告并保留相关证据。付款日期变更应及时签订书面补充协议，并援引第二十一条作为优先权起算的依据。

七、质量修复：发包人须“先通知后索赔”

规则解读

《建工解释二》第十六条规定，因承包人原因致使建设工程质量不符合约定，发包人未通知承包人修复而请求判令承包人先行支付修复费用的，人民法院不予支持。承包人拒绝修复或在合理期限内未修复至符合约定的，发包人修复后请求承包人承担合理修复费用的，人民法院应予支持。

该规则的逻辑在于：承包人最熟悉工程情况，由其先行修复符合经济效率原则和绿色原则；同时防止发包人“只拿钱不修复”，损害最终用户利益。

合规建议

施工企业收到发包人质量异议时，应积极回应并出具书面修复方案，避免因“拒绝修复”而被判令承担修复费用。同时注意保留已履行修复义务的证据——修复通知、修复方案、完工确认等书面文件。如发包人未通知即起诉要求修复费用，应积极援引第十六条第一款提出抗辩。

八、优先受偿权的物上代位

规则解读

《建工解释二》第二十条规定，建设工程毁损、灭失或者被征收，承包人就获得的保险金、赔偿金或者补偿金主张优先受偿的，人民法院应予支持。该条借鉴担保物权物上代位原理，将优先受偿权的效力延伸至工程毁损、灭失、征收所对应的替代价值。但需注意，工程转让情形下承包人就转让价款是否享有物上代位，本次解释未作规定。

合规建议

工程项目投保时，施工企业应关注保险受益人条款的设置，争取将承包人列为保险金的共同受益人或通知受益人。涉及工程征收补偿的，应第一时间主张优先权并参与补偿分配程序。

九、违法行为通报移送：合规红线进一步收紧

规则解读

《建工解释二》第二十二条规定，人民法院在审理建设工程合同纠纷案件中发现违法发包、转包、违法分包及资质借用等违法行为，或者建设工程存在严重质量问题的，应当及时将相关情况、问题线索、证据等通报、移送有关建设行政主管部门；涉嫌犯罪的，应当将涉嫌犯罪线索移送侦查机关。

这意味着，民事诉讼中的事实查明过程可能直接触发行政处罚甚至刑事追诉程序。违法行为的法律后果从“合同无效、民事责任”扩展至“行政处罚、刑事责任”的叠加风险。

合规建议

施工企业的合规管理应从“防民事败诉”升级为“防行政及刑事追责”。涉及转包、分包、挂靠的合同文件、财务凭证、内部承包协议等，均可能成为行政执法的线索来源，应进行全面合规审查。

结语

《建工解释二》构建的法律框架，要求施工企业完成三方面的核心转型：

经营模式上，尽量限缩挂靠、违法转分包等行为，转向合规经营、精细管理的专业服务模式。

法律策略上，从依赖实际施工人制度“越级”追索工程款，转向代位权、债权转让等法定路径。

风险防控上，将合规管理从民事合同风险扩展到行刑交叉风险的全域覆盖。

这是一次需要全行业严肃对待的规则升级。及早布局、主动应对的企业，将在新一轮的市场洗牌中获得制度性竞争优势；被动观望、消极应对的企业，则可能面临不可逆的法律风险。