实务问答丨劳动合同的主体（8）

问：挂靠经营中，被挂靠的单位是否应当承担用工责任主体？

答：挂靠经营在实践中大量存在。如个人将其所有的车辆挂靠在某物流企业并聘请司机以该企业名义从事运输业务，那么，该物流企业是否应当被认定为用人单位，而对司机承担劳动法的义务。笔者认为，对这一问题，应当加以区分。如果司机与该物流企业订立了书面的劳动合同的，则应当认定为司机与被挂靠的物流企业存在劳动关系，因而被挂靠企业需要对该司机承担劳动法上用人单位的义务。如果司机并未与物流企业订立劳动合同，则应当按照《关于确立劳动关系有关事项的通知》确立的标准判断双方是否事实劳动关系。只有被认为存在事实劳动关系的情形下，被挂靠单位才须对该司机承担劳动法上用人单位的义务。但是，需要注意的是，在挂靠经营中，即使挂靠人所雇佣的劳动者与被挂靠单位不存在劳动关系，并不意味着被挂靠单位无须承担任何用工主体的责任。如，2014年的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第五项明确规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”将于2025年9月1日开始实施的最高人民法院通颁发的《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》第二条则更加明确规定；“不具备合法经营资格的组织或者个人挂靠具备合法经营资格的单位对外经营，该组织或者个人招用的劳动者请求确认被挂靠单位为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支。”

据此，如上情形中，被挂靠单位不仅应当对劳动者承担给付工伤保险待遇的义务，而且也要承担支付工资的义务。当然，这也不能当然地认为被挂靠单位已经与劳动者建立了劳动关系。建立劳动关系不仅要考察主体适格性、人身隶属性、经济隶属性，也要考虑双方建立劳动关系的合意。立法规定被挂靠单位承担特殊的用工主体责任，应当视作是对劳动者的最基本权利的特殊保护。

（撰稿人：浙江法校律师事务所企业法务中心主任     宓明君博士）